Constitutioneel Hof: Het middel en de kwaal

12 november 2021, column Bert van den Braak

Na de behandeling van de begroting BZK nam de Tweede Kamer met ruime meerderheid een motie-Simons (BIJ1) aan waarin onderzoek wordt gevraagd naar hoe en wanneer een Constitutioneel Hof kan worden ingesteld.¹⁾ Eerder aanvaardde de Tweede Kamer een motie-Kuik (CDA), die vroeg om indiening binnen een jaar van een wetsvoorstel over schrapping van artikel 120 van de Grondwet (het grondwettelijk toetsingsverbod). Verwezen werd onder meer naar een aanbeveling van de Staatscommissie parlementair stelsel.

Enkele kanttekeningen. In de overwegingen van de motie-Simons staat dat het feit dat nu (nog) beide Kamers oordelen over grondwettelijkheid "klaarblijkelijk leidt tot het herhaaldelijk schenden van de grondrechten van burgers, zoals is gebeurd in het toeslagenschandaal". Dat is een nogal boude uitspraak. Vraag is waarop mevrouw Simons dat baseert. Een onderbouwing gaf zij niet. In feite gaf de Tweede Kamer, door de motie aan te nemen, zichzelf een brevet van onvermogen. Wij blijken het niet te kunnen, dat toetsen. Of het waar is, is zeer de vraag. Ook bij de koppeling aan de toeslagenaffaire (tegenwoordig terecht aangeduid als 'schandaal') zijn vraagtekens te zetten.

Er is veel voor te zeggen om de oorsprong daarvan te leggen bij de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), en in het bijzonder bij de aanpassingswet, die ook de kinderopvangtoeslag onder de werking van de Awir bracht. Het is in het licht van het schandaal uiterst cynisch dat de bedoeling van de wet 'klantvriendelijkheid' was, maar desalniettemin was dat het doel. Burgers zouden met één loket voor hun toeslagen te maken krijgen, de Belastingdienst Toeslagen. Wel werd een grote mate van zelfredzaamheid verlangd. Een hoger inkomen dan voorzien, kon tot teruggave achteraf leiden. Uit vrees voor te grote belasting van de rechtspraak werd afgezien van een hardheidsclausule²⁾. De Raad van State uitte daarover zorgen en voor de PvdA was het mede een reden om tegen het wetsvoorstel te stemmen. VVD, CDA, D66, GroenLinks, SP, ChristenUnie, SGP, LPF en Groep-Wilders stemden in 2005 vóór. In de Eerste Kamer was er unanimiteit.

Van strijdigheid met de Grondwet was geen sprake. Al hadden we tien Constitutionele Hoven gehad, geen ervan had de wet op die grond tegengehouden. Dat het zo zeer misging, kwam door een politiek klimaat waarin fraudebestrijding centraal stond, ambtenaren die hun boekje te buiten gingen en het onvermogen van 'de' politiek om signalen op te vangen, laat staan daar iets aan te doen. Zelfs (overigens niet zo sterke) signalen die onder meer de Nationale ombudsman afgaf, werden niet opgepikt. Het is waarschijnlijk effectiever om te bepalen dat iedere wet die over inkomens gaat een hardheidsclausule moet bevatten, dan een Constitutioneel Hof in te stellen. Het lijkt mij ook nuttig eerst de bewering van Sylvana Simons te staven: zijn grondwettelijke rechten van burgers echt zo vaak geschonden door nalatigheid van de wetgever? En om welke wetten ging het dan?

Behalve toetsing aan internationale verdragen, kan toetsing van wetten aan de Grondwet zeker een meerwaarde hebben. Het wachten is op een eventueel voorstel van het kabinet over opheffing van het toetsingsverbod. Vervolgens is het aan het parlement om dat (nader) vorm te geven. Dat vereist een politieke keuze en geen nieuwe wetenschappelijke studie. In een publicatie van het Montesquieu Instituut zette Aalt-Willem Heringa (hoogleraar UM) eerder al eens uiteen dat die toetsing heel goed kan zonder apart Hof.³⁾ Samenstelling en taken daarvan kunnen nog wel eens tot problemen leiden, terwijl de huidige rechtspraak al voldoende in staat moet worden geacht die toetsing uit te voeren.

Uit de wetgevingspraktijk weten we dat strijdigheid met de Grondwet betrekkelijk weinig een punt van discussie is. Je zou - opnieuw cynisch - kunnen stellen dat de wetgever daar blijkbaar te weinig oog voor heeft, maar juister lijkt mij dat het probleem gewoon niet zo vaak speelt (wie kan aantonen dat dit wel zo is, mag dat doen). Dat het toch mis gaat (en ging) komt door gebrek aan aandacht voor de uitvoeringspraktijk. Als voorbeeld noemde ik eerder het trekkingsrecht voor het persoonsgebonden budget⁴⁾, al had dat niet direct met wetgeving te maken. Dat drama ontstond door het te snel overstappen naar een nieuw uitkeringssysteem. Ook dat gebeurde na krachtige aandrang vanuit de Tweede Kamer. En ook toen kwamen burgers enorm in de knel.

Het gaat dus om een andere kwaal (uitvoering) en daartegen kan beter een ander 'middel' worden gebruikt dan een Constitutioneel Hof. Waarmee ik overigens niet zeg dat opheffing van het toetsingsverbod onwenselijk is.