Toch weer naar constitutionele toetsing

20 juli 2018, column J.Th.J. van den Berg

Nederland is een zeldzaamheid geworden als het gaat om de bevoegdheid van de rechter wetten aan de Grondwet te toetsen. In verreweg de meeste landen om ons heen is er een vorm van constitutionele toetsing door ofwel een apart daartoe ingesteld hof of door de gewone rechter.

Dat is niet altijd zo geweest. In de meeste landen van Europa waar een democratie tot stand is gebracht, werd de rechter (als niet-gekozene) ongeschikt verklaard om wetten aan de grondwet te toetsen. Zoiets moest voorbehouden blijven aan de wetgevende vergadering, bij ons Tweede en Eerste Kamer. Juist de parlementaire democratie, die zo zeer het zwaartepunt van de politieke macht legt bij de (gekozen) wetgevende vergadering, stond op gespannen voet met een eigen rol van de rechter bij de interpretatie van de grondwet. Het waren daarentegen presidentiële stelsels waar het bestaan van een constitutioneel hof, naar Amerikaans voorbeeld, gebruikelijk werd. Noch het Britse koninkrijk, noch de Franse derde en vierde Republiek, noch landen als België en de Scandinavische landen waren met een constitutionele rechter vertrouwd.

Vooral in de periode na 1945 is de constitutionele rechtspraak gebruikelijk geworden, zowel in presidentiële democratieën als in parlementaire stelsels. Waarschijnlijk heeft daarbij het belangrijke Duitse Bundesverfassungsgericht een rol gespeeld als voorbeeld. In de meeste Midden- en Oost-Europese staten zijn de nieuwe democratieën van na 1990 voorzien van constitutionele rechtspraak (met intussen alle problemen van dien!). Zelfs Groot-Brittannië kent nu een vorm van rechterlijke toetsing aan de constitutie, ook al is daar geen geschreven grondwet. Nederland is dus min of meer alleen komen te staan, meer nog dan bij het referendum.

Ons land leek even uit haar eenzaamheid te worden bevrijd toen in 2001 het Tweede Kamerlid Femke Halsema, intussen burgemeester van Amsterdam, een initiatiefvoorstel indiende om het ‘toetsingsverbod’ in art. 120 van de Grondwet te verwijderen en toetsing door de gewone rechter mogelijk te maken, zij het beperkt tot de daarin opgenomen klassieke vrijheidsrechten.

Leek haar initiatief aanvankelijk een doorslaand succes, tussen 2005 en 2010 veranderden diverse partijen, de VVD voorop, van gedachten ¹⁾. De eerste lezing kwam er nog doorheen, maar Halsema en haar opvolgers moesten vaststellen dat het met de tweede lezing niets ging worden. De zaak verzandde uiteindelijk in 2017. De Eerste Kamer was overigens van meet af aan kritisch geweest, ook al omdat diverse fracties daar diep verdeeld waren over het voorstel-Halsema.

De Staatscommissie parlementair stelsel wil het er niet bij laten zitten. Zij heeft in haar ‘Tussenstand’ laten weten dat zij wil werken aan een nieuw voorstel. Het moet er wel iets anders uitzien: toetsing moet, aldus de commissie, worden overgelaten aan een afzonderlijk in te stellen constitutioneel hof; niet alleen vrijheidsrechten moeten aan toetsing worden onderworpen maar ook de bevoegdheidsverdeling tussen diverse instituties van de overheid.

Wijselijk vraagt de staatscommissie zich af of de Grondwet wel op constitutionele toetsing is gebouwd. Als het om grondrechten gaat, worden die allemaal zozeer door wettelijke voorbehouden beperkt dat je je kan afvragen of die eigenlijk wel echt zelfstandige betekenis hebben, los van de wetten ‘die nader regelen’. De bepalingen over de taakverdeling tussen rijk en decentrale overheden zijn zo vaag en betekenisloos, dat van een constitutioneel hof wel heel veel inventiviteit wordt gevraagd als het die wil interpreteren.

Daar komen nog twee vragen bij die beantwoording verdienen. Is de toetsing door de wetgever zelf, waarmee wij het sedert 1848 hebben gedaan, zo zeer verzwakt dat de rechter er alsnog aan te pas moet komen? Voorts, is er nog wel grondwettelijke toetsing nodig, nu de rechter al geruime tijd in staat is wetten te toetsen aan, bij voorbeeld, het grondrechtelijke Handvest van de Europese Unie, het tot nu toe meest invloedrijke Europese Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM) en een aantal VN-verdragen. Daarop een adequaat antwoord leveren zal nog niet eenvoudig zijn.

Eén mogelijk antwoord is tegelijk een tegenvraag: wat hebben wij aan een Grondwet, als alleen de beide Kamers daar iets van mogen vinden, maar individuele burgers aan de Grondwet geen enkel recht kunnen ontlenen? Is het dan een wonder dat diezelfde burgers niet warm of koud worden van de Grondwet en deze van lieverlede geen relevante rol speelt in politieke discussies?

Deze column is de vierde in een reeks die collega Van den Braak en ik wijden aan de tussenrapportage van de Staatscommissie parlementair stelsel