Inconstitutionele wetten

27 september 2024, column Bert van den Braak

"Tegelijkertijd moeten bestuur en wetgever veel meer doen om te voorkomen dat er wetgeving en beleid tot stand komt dat op gespannen voet staat met de Grondwet." Deze intrigerende zin staat in het regeerprogam van het kabinet-Schoof. Er moet meer worden gedaan. Dat impliceert dat er tot nu toe te weinig is gedaan. Blijkbaar vindt het nieuwe kabinet dat er (te veel?) wetten zijn gekomen die op gespannen voet staan met de Grondwet. Enige onderbouwing van die stelling ontbreekt echter.

Nu zullen sommigen wijzen naar de toeslagenaffaire. Lag daar niet 'slechte' wetgeving aan ten grondslag? Over wat 'slechte' wetgeving is, kun je allereerst twisten en dat is iets anders dan inconstitutioneel. Bij de toeslagenaffaire stond de Awir (Algemene wet inkomens­afhankelijke regelingen) centraal. Het doel ervan was meer eenvoud voor burgers door één loket in het leven te roepen voor alle toeslagen: de Belastingdienst/Toeslagen. Zowel Tweede als Eerste Kamer (die was zelfs unaniem vóór) vonden dat op zich een goed idee. Er waren vragen over onder meer de complexiteit van terugvorderingen en over de hardheidsclausule. Alle fracties legden zich echter neer bij het advies van de Raad voor de Rechtspraak om die clausule niet op te nemen, omdat dit tot overbelasting van de rechterlijke macht kon leiden. Een slechte wet? Zeg het maar.

Omdat fraudebestrijding centraal kwam te staan, ging het mis op ambtelijk niveau. Fouten werden gezien als fraude en de bezwaarprocedures werden een farce. Rechters (inclusief de Raad van State) billijkten die nietsontziende aanpak. Dat had met politiek klimaat en uitvoering te maken, niet met de wetgeving an sich. En die was zeker niet inconstitutioneel. De Awir had de grondwettelijke toets doorstaan.

Grondwettigheid speelt bij wetgeving zeker een rol, maar per saldo vrij incidenteel. Ik vond voor de afgelopen tien jaar een tiental gevallen waarin de Eerste Kamer - die daar nadrukkelijk op let - vroeg naar eventuele strijdigheid¹⁾. Dat was bijvoorbeeld het geval bij onderwijswetgeving, bij antiterrorisme­­wetgeving en bij wetgeving in de coronatijd in relatie tot de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. In enkele gevallen werd voorlichting aan de Raad van State gevraagd. Nooit was er een breed gevoelen dat er wetgeving kwam die strijdig was met de Grondwet.²⁾

Er wás overigens wel wetgeving die pertinent strijdig was met de Grondwet. In 2010 werden de verhoudingen met de Nederlandse Antillen herzien en kwam er een voor de Caribische gebiedsdelen afwijkende vorm van decentraal bestuur. De Grondwet kende daarvoor nog geen bepalingen. Pas in 2017 zorgde toevoeging van artikel 132a dat dit gebeurde. De kwestie was niet omstreden, maar een bij een Constitutioneel Hof klagende burger of instantie zou bij de opvatting dat de wetgeving strijdig was met de Grondwet mogelijk in het gelijk zijn gesteld. Grondwets­herziening - ook al is zij onomstreden - vergt gewoon tijd. Het bestuurlijke proces in de Antillen ging 'sneller'. Gesteld werd slechts dat de procedure geen 'schoonheidsprijs' verdiende.

De Grondwettigheid speelt bij wetgeving zelden een rol en als dat wel zo is, vindt een zorgvuldige afweging plaats, inclusief advisering door de Raad van State. De bewering dat er wetgeving tot stand kwam die op gespannen voet met de Grondwet stond, is een slag in de lucht: dergelijke wetgeving kennen wij niet. Alertheid en zelfs waakzaamheid kunnen uiteraard nooit kwaad en met een (nog) sterkere rol van Raad van State en parlement daarbij is niks mis. Maar als die ex-ante-toetsing wordt versterkt, is er nog minder reden voor ex-post-toetsing. Laat staan voor het optuigen van een Constitutioneel Hof.

Deze bevinding betekent niet dat er geen gronden (kunnen) zijn om het toetsingsverbod (art. 120) op te heffen. Die toetsing zou zich dan echter vooral moeten richten op inconstitutionele uitvoering van wetgeving.