Waarom? Daarom!

22 maart 2024, column J.Th.J. van den Berg

Het begon met het zgn. Procola-arrest uit 1995 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (EHRM). Dat eiste een eind aan de combinatie van wetgevingsadvies en rechtspraak door de Luxemburgse Conseil d’État, omdat het de combinatie in strijd achtte met het Europese Verdrag voor de Mensenrechten (EVRM).¹⁾

Prompt kwam de gedachte op, vooral onder juristen van de ‘Zuivere Leer’, dat ook hier de rechtsprekende taak van de Raad van State zou moeten worden verplaatst naar een afzonderlijke (bestuurs)rechter. Daarbij hadden veel van die juristen het Straatsburgse arrest niet erg precies gelezen. Daaruit bleek immers dat het Hof erover was gevallen dat de Luxemburgse Raad niet alleen recht sprak en adviseerde maar dat zijn leden vaak ook – bij gebrek aan voldoende beschikbare wetgevingsjuristen – zelf wetsvoorstellen schreven. Dat was inderdaad iets te veel van het goede: oordelen op basis van zelf geschreven wetten.

Daarvan was in Nederland geen sprake: hier beperkten de leden van de Raad zich tot een combinatie van wetgevingsadvies en rechtspraak. Om elke verwarring over de rol van de Raad en zijn leden te vermijden werd per 2010 de Wet op de Raad van State zo gewijzigd dat voortaan advies en rechtspraak uit elkaar werden getrokken en dat wie recht sprak niet tegelijk wetgevingsadviseur kon zijn. Leden van de Raad werden voortaan ‘staatsraad’ op hetzij het terrein van wetgeving, hetzij in de rechtspraak. Er bleef een klein gezelschap ‘leden’ van de Raad over, maar die combineerden evenmin advies en rechtspraak. Zij kregen bijzondere taken te verrichten, waaronder het voorzien in de eventuele tijdelijke uitoefening van het koningschap²⁾. Een nogal theoretische opdracht.

Maar, dat was de juristen van de ‘Zuivere Leer’ nog steeds niet genoeg. Bij elkaar in één gebouw wonen was al te veel. De aandrang tot afsplitsing bleef. Zoals in het analytisch zo knappe rapport van de Parlementaire enquêtecommissie fraudebeleid en dienstverlening³⁾. Dit, hoewel die commissie glashelder liet zien wat het effect was van strak langs elkaar heen leven van adviseurs en rechtsprekers in de Raad van State. De Afdeling advisering had bij de gewraakte wetgeving inzake toeslagen en fraudebestrijding immers geregeld gewaarschuwd voor de schadelijke effecten, zo staat het in het enquêterapport. Maar, de Afdeling bestuursrechtspraak had daarentegen al te trouwhartig de lijn van de wetgever gevolgd. Achteraf ligt de conclusie voor de hand: hadden ze daar bij de Raad nog maar aan die ‘foute’ combinatie van taken gedaan; misschien was er dan minder hard recht gesproken.

Maar nee, de enquêtecommissie ziet het allemaal als reden om de rechterlijke taak juist radicaal af te splitsen⁴⁾. Als je dat zo plompverloren ziet staan denk je: Waarom? Daarom!

Daar bleef het niet bij. Op 16 februari hield oud-minister Ferdinand Grapperhaus zijn oratie als hoogleraar Rechtsstaat, Samenleving en Rechtspraktijk aan de Erasmusuniversiteit in Rotterdam⁵⁾. Een boeiende rede, die veel stof geeft tot overdenken, al was het maar door Grapperhaus’ onmodieuze verzet tegen constitutionele toetsing. Maar, modieus is hij wel als het gaat om de rechtsprekende taak van de Raad van State. En eveneens met een merkwaardig staaltje ‘waarom, daarom’-redengeving⁶⁾. Sterker nog, ook hij beroept zich op de toeslagenaffaire en de zelfreflectie die de Raad van State heeft ondernomen naar aanleiding van zijn rechtspraak daarover. Het lijkt er veel op dat de Raad, als een van de weinige instanties die zijn eigen rol in de toeslagenaffaire kritisch heeft onderzocht, daarvoor met opheffing moet worden bestraft.

Als je de Raad iets zou kunnen verwijten is het, dat hij de combinatie van taken, voor zover die nog bestaat, zo weinig heeft gebruikt om de onderlinge kritiek te stimuleren en beide afdelingen iets te angstig vooral niet naar elkaar hebben willen luisteren. Kenmerkend: de zelfreflectie heeft de Afdeling bestuursrechtspraak exclusief ondernomen en niet de Raad als zodanig, wat heel goed had gekund⁷⁾. Het ‘restdeel’ Raad is immers niet alleen bestemd voor vervanging van de Koning maar ook voor reflectie over problemen van de rechtsstaat, wetgeving en de relatie staat en burger.

Misschien zou hij ook eens onmodieus moeten reflecteren over de langzamerhand al te groot geworden afstand tussen wetgeven en rechtspreken en de al te rigoureuze scheiding van die twee.