Problemen van wetgeving, oud en nieuw

16 juli 2021, column J.Th.J. van den Berg

Sinds kort staat de rol en de kwaliteit van de wet weer in de politieke belangstelling, al was het maar omdat er nogal wat onheil mee kan worden aangericht, zoals recent is zichtbaar geworden bij de kinderopvang­toeslagen en de participatiewet. De Tweede Kamer blijkt meer dan eens onaangenaam te worden verrast door de uitwerking van wat zij zelf mede heeft geproduceerd. Ten dele komt dat omdat zij voor de vormgeving en kwaliteit van de wetgeving geen grote belangstelling (meer) heeft.

De Tweede Kamer beschouwt de wet gewoonlijk als het juridische afgeleide van wat voor haar voorop staat: het verlangde beleid. Duidelijk is dat de politieke wil het in de Kamer wint van de juridische vragen¹⁾. Dat levert een aantal problemen op.

Er is weinig of geen besef van de mogelijkheid dat nieuwe wetten op gespannen voet staan met belangrijke grondwettelijke waarden. In een bestel dat geen grondwettelijke toetsing door de rechter kent, moet deze komen van de wetgever zelf. Als regering en parlement die laten versloffen is er geen instantie die hen de goede richting kan uitduwen, tenzij wanneer de rechter een uitweg vindt in internationale normen ontleend aan, bij voorbeeld, de ECRM (Europese Conventie voor de Rechten van de Mens). De Tweede Kamer zou zich veel ergernis over rechterlijke tussenkomst kunnen besparen, als zij wat meer zou letten op de constitutionaliteit van wetsvoorstellen. Dan zou zij ook sterker staan als zij reden heeft tot kritiek op rechterlijke interventies.

Tweede probleem is dat regering en parlement geneigd zijn de wet louter te zien als instrument van beoogd beleid en zich niet afvragen of de wet ook de gerechtigheid dient. Je kan een hekel hebben aan fraude en misbruik, maar dat is nog niet voldoende reden tot het soort van wetten dat de burger als frauduleus beschouwt tenzij hij het tegendeel kan bewijzen. Toch is het dat wat er met recente wetgeving is gebeurd. Ander blijk van al te instrumentele regelgeving is de uitbundige delegatie door de wetgever aan regering, minister, zelfstandig bestuursorgaan of gemeente. Meestal dient deze om van de risico’s en complicaties van de uitvoering af te komen. Dat lost geen problemen op, het gooit ze over de heg.

Zeker voor de Tweede Kamer is de vraag naar de uitvoerbaarheid van wetten (en de mogelijkheid ze daadwerkelijk te handhaven) kennelijk van weinig belang. Als daar vragen over komen, neigen Kamerleden ertoe het probleem aan de rechter over te laten. Die moet er dan maar wijs uit zien te worden. Dat lukt hem gelukkig vaak, maar niet altijd zoals de wetgever het had bedoeld. Daar raken Kamer en/of minister dan weer door gefrustreerd.

Opvallend is dat zich als gevolg hiervan niet alleen nieuwe zonden voordoen (de wantrouwige overheid) maar dat ook oude zonden, die werden geacht te zijn overwonnen weer zijn teruggekeerd. Daaronder de veel te uitbundige delegatie van regelgeving. In een artikel in het juristenblad Ars Aequi²⁾ concludeerde ik vorig jaar dan ook dat er reden is voor een hernieuwde operatie ‘Orde in de regelgeving’. De eerste operatie leidde tot een rapport met die naam³⁾, in 1985 verschenen, waaraan ik destijds heb mogen bijdragen. Veel van de daarin geformuleerde aanbevelingen werden door de regering overgenomen in de ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’. Maar, de wijsheid van destijds is weer verregaand vervaagd. Het werk moet blijkbaar opnieuw worden gedaan. In Ars Aequi vroeg ik mij af of dit niet een interessante opdracht zou kunnen zijn voor de Afdeling advisering van de Raad van State, die daarvoor bij uitstek is geëquipeerd.

Op 19 april van dit jaar leek ik op mijn wenken te worden bediend. Toen verscheen een brief van de Raad van State aan de regering met ‘Aanbevelingen ter bevordering van de wetgevingskwaliteit’. Een interessant werkstuk maar niet echt wat ik had bedoeld. Dat is minder belangrijk dan dat het ging om een brief die nogal losjes is samengesteld en meer laat liggen dan dat ze aanpakt; kortom niet helemaal het niveau dat bij de Raad past. Daarop komen wij in de volgende column terug.

Dit is de eerste van twee columns over oude en nieuwe problemen van wetgeving in Nederland.